银行卡_挂失取走他人存于本人名下银行卡中的非法钱款的行为定性

一、案情概述

某村支书甲、村主任和会计在发放涉农资金20余万元的过程中，三人截留9万元，决定另借他人身份证开户将这9万元先存起来，等分配数额协商一致后再私分。支书甲等人借用村民乙的身份办理银行卡并将9万元钱存入，银行卡和密码由支书甲保管，乙对卡里钱款数目和来源不清楚。后乙拿着自己的身份证到银行办理了挂失补卡，并取走该9万元，在赌场挥霍一空。当村支书甲等人协商一致分钱时，发现银行卡作废，村委会主任和会计怀疑甲独吞钱款，共同举报甲贪污9万元，案发，乙无力偿还赃款。侦查部门以村支书甲，村委会主任和会计涉嫌贪污罪和村民乙涉嫌信用卡诈骗罪移送审查起诉。

该案办理中，对于乙构成何罪，产生了分歧。有人认为乙的行为是不当得利，无罪；有人认为乙使用作废的信用卡，构成信用卡诈骗罪；有人认为乙欺骗银行挂失信用卡，构成诈骗罪；有人认为乙擅自处分代为保管的他人的钱款，构成侵占罪。

二、无罪论的否定

犯罪的实质是侵犯了刑法所保护的法益。刑法保护不以所有权为限, 对占有也予以同等的保护, 根本原因就在于维持一个有利于保护所有权的法律秩序。随着财产关系的复杂化, 占有与所有权相分离的现象日益增多, 为了保护财产权, 首先就必须保护对财物的占有本身, 否则必然造成财产关系的混乱。刑法上的占有只是行为人对财物的一种支配控制的事实或事态, 并不涉及法律上的评价, 占有对象合法与否并不重要。对违禁品或其它非法物品的管有支配也构成占有, 对其的非法剥夺将各依客观表现分别构成抢劫、盗窃、诈骗等罪。本案的既定事实是：乙出于非法占有目的，获取了甲等贪污的9万元钱，甲因乙的行为，丧失了对9万元钱的占有，乙的行为当然侵害了甲对这9万元财产占有的法益。认为乙没有侵害任何法益的观点，不符合本案客观情况。

三、罪名评析

在否定了“无罪论”之后，那么对乙的行为的定性集中在了信用卡诈骗罪、诈骗罪和侵占罪上,下面结合案情一一分析。

（一）、信用卡诈骗罪的否定。

信用卡诈骗罪情形之一是使用作废的银行卡，乙虽然挂失了银行卡，但是乙并未使用甲手中作废的银行卡，而是使用了补办的银行卡，乙以自己的名义补办的银行卡是真实有效的银行卡。所以，乙不构成信用卡诈骗罪。

（二）、诈骗罪的否定。

认定诈骗行为，需要行为人虚构事实、或隐瞒真相，使被害人产生错觉、受到蒙蔽，骗取被害人的信任，被害人表面上是“自愿地”将自己的或掌握的他人的财物交付给行为人。诈骗罪的关键在于错误认识和“自愿”处分。认为乙的行为构成诈骗罪，主要是认为银行将甲的钱款处分给了乙，但银行处分这笔钱并非基于错误认识，因为我们国家实行银行账户实名制，这笔钱确实是用乙的真实有效的身份证以乙的名义存到银行，乙到银行用自己的真实有效的身份证办理银行卡挂失补办后，用补办的卡取走了钱，银行是严格按照规定和程序支付钱款，并无错误认识，也没有被骗，因此对已不应适用诈骗罪。

（三）乙的行为构成侵占罪。

村支书甲以村民乙的名义申领银行卡并将9万元存入其中之时，甲仅在事实上占有这笔钱款，乙在法律上占有该9万元存款，在法律上甲乙之间形成一种财物上的保管关系。乙之后将9万元取走挥霍、无力归还是变合法占有为非法所有，乙的行为符合侵占罪将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的构成要件，应当构成侵占罪。

对已的行为定性之所以产生分歧，很大原因是我们对“占有”的认定标准、“代为保管”、赃物是否可以成为侵占罪的对象等问题的认识需要进一步深化。

四、占有控制的认定标准

（一）、占有控制的一般认定标准

所谓占有, 是指对财物的控制和支配状态。要正确理解占有, 首先必须区分事实占有与法律占有。区分事实占有与法律占有的意义在于, 事实占有与法律占有有时是处于相对分离状态的。侵占罪中占有与否的认定是以行为人是否形成了对财物的具有法律意义的控制为标准的, 也即财物所有人是否在法律意义上丧失了对财物的控制权。在法律语境下, 财物所有人的财物不会因他失去了事实占有权而丧失对财物的法律控制权, 否则整个社会的财富将处于毫无秩序、极其紊乱的状态。

（二）、当银行存款占有状态发生重叠与冲突时，占有的归属要视对银行存款支配力强弱而定。

当存款名义人与实际持卡人不一致时，存款名义人的支配力强于实际持卡人，因为存款名义人可以通过挂失补卡使得实际持卡人丧失支配力，这也是银行账户实名制的法律保护意义之所在。根据国务院颁布的《个人存款账户实名制规定》和《储蓄管理条例》等相关法规规定，在银行存款各方关系中，有两项制度直接涉及到存款名义人，即个人存款账户实名制和挂失止付制度。个人存款账户实名制，要求存款时出示个人法定身份证件（居民身份证等），使用身份证件上的姓名。当该制度与挂失止付制度相结合时， 就使存款名义人处于一个非常有利的地位。因为挂失止付制度是法律赋予存款名义人遗失存单、存折、银行卡后维护自己权益的救济手段，名义储户可以凭办卡办折时的有效身份证件挂失止付，补卡、重置密码，转移原卡的钱到新补办的卡中。挂失申请只要符合《储蓄管理条例》的规定，银行就应该立即办理挂失止付，否则可能承担由此造成的财产损失赔偿责任。

由此可见，当钱款实际持卡人（实际存款人）和存款名义人不一致时，存款名义人的支配力明显强于实际持卡人，故最终应认定钱款处于存款名义人乙的占有之下，也可以排除转移占有型财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪）的认定。

五、存于他人名义下的钱款是代为保管的财物。

侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物，那么存于乙名义下的钱款是否可以视为代为保管的他人财物呢？

著名刑法学家、清华大学法学院张明楷老师认为，“应将代为他人保管理解为占有（与盗窃对象—他人占有的财物中的占有含义相同），即对财物据有事实上或法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可，不要求事实上握有该物。”

不管行为人是否经财物所有人或占有人主动委托而保管他人财物，均应视为刑法第270条第1款中所说的“代为保管”。具体理由如下：

“代为保管”的语义理解。

所谓的“代为保管”就是“为人代替他人保管”的意思。现实社会生活中使用的“代为保管”一词，不仅指行为人经他人委托而代为保管他人的财物，也指虽未经他人委托而基于某种事实行为人自行代为他人保管财物。例如，两位同村村民甲和乙坐火车，甲离开座位去接开水的时候，甲虽未委托乙代为保管自己的行李和座位，但乙肯定会主动保管甲的行李，且会阻止他人抢占甲的座位。法律是要人们遵守和执行的，法律用语要尽可能地与语言学上的含义和现实生活中人们的通常用语相一致。当然，有时候法律可以出于某种目的的考虑而对某些法律用语赋予特定的含义，因而与语言学上或者社会现实生活中理解的该词语的含义存在不尽一致之处。不过在这种情况下，立法者应当在法律中使用该语言的同时对其特定含义做明确的限定。对于“代为保管”一词，刑法第270条第1款对其含义没有特别规定，因此，就应当认为刑法中“代为保管”的含义与语言学上及现实社会生活中使用该词的含义是一致的。

从世界各国有关侵占犯罪的立法例看。各个国家或地区的刑法一般都把侵占基于某种事实而持有他人之物的行为规定为犯罪，还将普通侵占罪中的“持有”解释为既包括基于他人委托而持有他人之物，也包括基于某种事实而持有他人之物。在我国建国后的各个刑法草案中，也曾做过与上述国家或地区刑法基本相同的侵占罪的规定。

综上，本案中甲存于乙名义下的钱款，虽未明确的委托乙代为保管，但在法律上已经处于乙的占有之下，应视为乙代为保管的财物，乙任意支配处分这9万元存款就构成侵占罪。

六、赃物可以成为侵占罪的对象。

赃物也可以成为侵占罪的对象，已成为我国刑法理论的通说。我国台湾学者林山田认为，侵占罪之行为客体为行为主体所持有之他人之物，至于物之性质，如为赃物等，均与本罪之成立无关。中国人民大学法学院王作富教授认为有以下几种情况：第一，行为人明知是代为保管或代为销售的是他人犯罪所得的赃物，日后将该财物非法转为己有，或者非法占有其销赃所得，分别构成窝赃罪、销赃罪和侵占罪，应当做牵连犯，从一重处断。第二，行为人不知代为保管或代为销售的是赃物，将其非法转归己有的应以侵占罪论处。第三，在其他人犯罪之后或在犯罪过程中代为保管用于犯罪的赃物，不知该物的非法性质，将该财物据为己有，不构成其他罪的共犯的，只能以侵占罪论处。

据此，该案中的9万元钱款是村支书甲等人贪污的款项，属赃款，行为人乙虽不明知该笔钱款为赃款，但其任意处分该笔款项仍然构成侵占罪。

七、从间接占有到非法所有符合侵占罪的本质

占有的实质是对财物实施上支配，不仅包括物理上的支配，还包括社会观念上可以推知财物支配人的一种状态。甲以乙的身份开设银行卡，并将钱存入卡中，直接导致了两个结果：一是银行对该9万元直接占有，二是乙对该9万元间接占有。钱存在乙的名下，乙拥有就此9万元对银行的返还请求权，这种返还请求权是实际支配力的表现，属于民法上的间接占有（间接占有也是占有的一种，是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人具有返还请求权，因而间接对物占有）。甲若持户名为乙的银行卡和密码取款，银行默认的是储户乙对甲的授权或委托，法律意义上真正的占有权利人仍然是储户乙而从来都不是甲。因此，笔者认为，甲用乙的身份存入9万元之后，乙即对该9万元存款处于合法占有的状态，这也符合社会大众的认识。

侵占罪的实质是将本人合法占有的财物变为非法所有，这是理论和司法实践的共识。乙将自己合法占有的9万元通过挂失支取的手段变成自己非法所有，恰恰符合了侵占罪的本质特征。

司法的过程实际是释法的过程，当行为具有法益侵害性并理应用刑法来调整的时候，司法者不能一味机械搬用法条，武断地作出僵硬的结论，而应遵循法条本质的含义和立法目的，在不超出法条语义涵摄范围和国民预测可能性的原则下，运用司法的智慧解释法律，使之适用于对行为的判断和认定。

参考文献

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