法眼| 小区配套幼儿园移交之争,问题在哪?:配套幼儿园移交

背景

为进一步完善学前教育公共服务体系，保障学前教育资源，使适龄幼儿能够就近接受良好的学前教育，实现幼有所育，国务院于2018年出台了《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》(中发〔2018〕39号) ，于2019年又出台了《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》（国办发〔2019〕3号）（下称国务院3号文）。

要求城镇小区要严格依标配建幼儿园，已建成的小区配套幼儿园应按照规定及时移交当地教育行政部门，办成公办园或委托办成普惠性民办园，不得办成营利性幼儿园。随后全国各省市围绕国务院3号文也相继出台了各地方的文件。

甘肃玉泽律师事务所在实务中也接触到了小区配套建设的幼儿园移交的问题，而在移交问题上呈现的核心矛盾集中在“政府是否有权要求无偿移交幼儿园，还是政府应该有偿回购”上。

有些地方要求小区配套幼儿园应无偿移交，甚至出现过将小区配套幼儿园直接定性为国有资产的规范性文件。

玉泽律师事务所认为，产生该种认识的根源问题是未对“按规划要求配套建设的概念”和“不动产物权取得”的概念加以区分，进而将两者混淆，由此产生了按规划要求配套建设的不动产属于国有资产或应当无偿移交政府的认识。

因此，要厘清两者关系，就有必要从法律角度予以定性分析，首先确定到底谁是小区配套幼儿园的所有权主体，即不动产物权人，进而才能在依法保障物权人权益的前提下，采用合法合理的方式进行移交。

为此，本文试做如下分析：

分析

一、按规划要求建设的居住区配套设施是为居住区居民提供生活服务的各类必需的设施，城乡规划法及标准只是限定了建设要求和使用功能，并不涉及建筑物的物权归属。

《城乡规划法》的调整范围是什么，其是否规定了物权的归属呢？

根据我国城乡规划法第一条的规定，该法的立法目的是加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展。

可以说，城乡规划要解决的核心问题，是合理配置土地资源利用，实现人与环境、经济与社会协调发展的目的，因此各种建设活动必须规划先行，在给出规划条件后，建设活动必须按照规划要求进行。

这一点从《城乡规划法》涉及的两个许可证就可以看出，一证为《建设用地规划许可证》，体现的是建设用地的位置、面积、允许建设的范围、使用性质、开发强度等规划条件，另一证为《建设工程规划许可证》，是城乡规划主管部门依据城市规划及相关法律法规的要求，对建设工程的位置、功能、规模以及设计方案进行审查。所以《城乡规划法》只是对建设用地及建设工程的规制，并不解决物权归属的问题。

那么，什么是规划要求建设的配套设施呢？

为了确保居住生活环境宜居适度，科学合理、经济有效地利用土地和空间，保障城市居住区规划设计质量，规范城市居住区的规划、建设与管理，2018年7月住房和城乡建设部发布了《城市居住区规划设计标准》（GB 50180－2018），该标准中对“配套设施”的定义是：

对应居住区分级配套规划建设，并与居住人口规模或住宅建筑面积规模相匹配的生活服务设施，主要包括基层公共管理与公共服务设施、商业服务设施、市政公用设施、交通场站及社区服务设施、便民服务设施等五类设施。

国务院3号文要求将小区配套建设的幼儿园纳进公共管理与公共服务设施的建设规划内，但根据该规划设计标准，小区配套建设的幼儿园实际属于社区服务设施，除幼儿园外，社区服务设施还包括社区服务、文体活动、卫生服务、养老助残及商业服务等设施。

从上面可以看出，规划要求建设的配套设施，其目的是为完善小区功能，提高居住质量，方便居民生活而要求建设的生活服务设施。

因此，城乡规划法及国家规划设计标准等，仅是对幼儿园在内的配套设施进行建设规模和使用功能方面的规制，同时也是从配套设施的使用秩序层面提出要求，即不得擅自改变用途，并不因为其体现了“配套”建设和“社区服务”亦或被国务院3号文要求纳入公共管理与公共服务设施内就被法律规定为公有财产，因此也无法得出配套建设的小区幼儿园应当无偿移交或属于国有资产的必然结论。

二、现在来说不动产物权的问题。

我们常说，不动产物权自登记时取得，其依据是我国物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。

本文关注的重点，是法律另有规定除外的情形之一“合法建造行为”。依据物权法第三十条规定，因合法建造的事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。

也就是说，此时的不动产物权自建造完成时即已取得，无须登记，这也是我们常说的“谁投资谁所有”。

比如房地产开发企业依法取得土地使用权后，在该地块上投资建造房屋，无论按照规划要求建设的是商品房还是配套设施，此时取得不动产物权的只有该房地产开发企业。

当房地产开发企业在商品房销售时将可以有偿转让部分的配套设施列入公摊面积一并销售或单独销售并办理完产权登记后，此时该部分配套设施的不动产物权人变为小区业主或单独购买人，而未列入公摊面积销售部分的物权仍然属于房地产开发企业。

由此可以看出，小区按规划建设的配套设施，其初始不动产物权人是房地产开发企业，其本质是私有财产。

三、理清了规划的作用和不动产物权取得的问题后，现在来说说小区配套建设幼儿园的移交问题。

国务院3号文件提出要全面摸底排查小区配套幼儿园的情况，从实际出发，按照“一事一议”、“一园一案”的要求制定有针对性的措施。我们在查阅了各省的相关规定后，发现移交方案大致可分为以下三种情形：

1.无偿移交的情形：

（1）土地出让合同约定建设主体的移交义务以及产权归属教育行政部门，政府在土地出让金中将配套幼儿园的建设成本予以折抵，建设主体建成配套幼儿园后移交政府。

（2）土地出让合同未有相关约定的，鼓励建设主体无偿移交，小区配套幼儿园的建筑面积不纳入拟供应地块的容积率核算。

（3）土地出让合同虽未约定须无偿移交，但属于国有企业建设的配套幼儿园须无偿移交。

（4）在划拨地上建设的配套幼儿园，无偿移交。

2.有偿回购的情形：

土地出让合同未有相关约定，建设主体建造的配套幼儿园，由政府有偿回购。对于回购标准，有些省规定可参考土地取得成本和建设（装修）成本审计（评估）结果，有些省则下放确定权限，规定产权归属开发商、个人的城镇小区配套幼儿园收回及补偿办法由各地级以上市、县（市、区）政府根据当地实际情况依法依规自行确定。

3.不区分上述情况，一概要求无偿移交。

从上面可以看出，在无偿移交的几种情形里，大部分还是有变相给予补偿的内容，相当于政府进行了投资，但对于第1种情形下的第（4）项情况及第3种情形，我们认为是缺乏法律依据的。

因为无论土地使用权是通过划拨方式取得还是出让方式取得，其地上建筑物均可依法取得不动产物权，我国《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该条体现了我国改革开放以后，将私有财产和国家财产、集体财产放在平等地位一体保护的精神。

因此政府要取得他人的不动产物权，除了购买和依法没收以外，只能基于公共利益的需要依法进行征收，并给予合理的补偿，故不存在可以无偿收回的权力，而无偿移交，其性质为赠与行为，赠与则须遵循自愿原则。

综上所述，国家规范管理小区配套幼儿园的规划、建设、移交、办园等问题，大力举办“公办园”或“普惠园”是保障和改善民生的重要举措，国务院3号文件要求按规定移交，此处虽未明确按什么“规定”，但首先应按法律规定移交，依法保护不动产物权人的权利应是国务院文件的应有之意。

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