【被诉侵权人申请先予执行恢复被删除链接获法院支持】诉前先予执行

法制网见习记者 王婧

近日，丁晓梅诉郑州曳头网络科技有限公司（以下简称曳头公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）等侵害外观设计专利权先予执行案，被业界称为国内首例“反向行为保全案”。

受到广泛关注的一点是，在一审法院审理丁晓梅诉曳头公司、天猫公司等侵害外观设计专利权纠纷一案过程中，曳头公司提出申请，请求裁定先予恢复被诉侵权产品在天猫公司所经营的天猫网购平台上的销售链接，获得了法院裁定支持。

曳头公司认为，被诉侵权产品与涉案外观设计之间的相同点在于蚊帐可折叠骨架的整体形状，不同点在于蚊帐布的形状和图案。其中，相同点部分为现有设计；不同点部分可以视为涉案外观设计的设计要点，但是两者不构成相同或者近似，即被诉侵权产品没有使用涉案专利的设计要点部分。因此，可以确定被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，曳头公司制造、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。然而，由于丁晓梅的投诉，天猫公司于2019年4月8日删除了被诉侵权产品的销售链接。被诉侵权产品为蚊帐，系夏季季节性产品，目前处于销售旺季。在销售链接被删除之前，该产品已经做到同类产品第一名的位置，即将到来的“6．18”活动是继“双11”之后的第二个大型销售推广活动，删除销售链接严重影响曳头公司的销售。且本案审理程序的终结将持续很长一段时间。这将对曳头公司的生产经营活动造成难以弥补的损失。因此，为了避免造成难以弥补的损失，曳头公司申请法院裁定要求天猫公司先予恢复被诉侵权产品在其所经营的天猫网购平台上的全部销售链接。

经审查，江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）作出一审裁决认为，首先，天猫公司对丁晓梅的投诉依规依法进行了处理。天猫公司接到丁晓梅的投诉后，天猫公司一方面听取了投诉商家和被投诉商家的意见，另一方面又由其关联公司委托第三方对侵权行为能否成立进行评判，并认为被诉侵权行为不成立，故未对销售链接采取删除等措施。丁晓梅在提起本案诉讼后，再次投诉，坚持认为天猫公司应当采取删除链接等必要措施。天猫公司遂采取了删除销售链接之措施。

其次，曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性较小。根据当事人举证、质证及侵权比对的情况，并结合丁晓梅另一项“便携式婴幼儿折叠蚊帐”实用新型专利已被宣告无效等事实，本院初步认为构成侵权的可能性较小。

第三，不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失。被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑的积累以及时机的把握。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，且构成侵权的可能性较小。因此，若不及时恢复被删除的销售链接可能造成曳头公司及其被诉侵权产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失，可能造成难以弥补的损失。

第四，曳头公司提供了一定的担保。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，曳头公司根据被诉侵权产品之前每月销售额的适当倍数乘以恢复链接后大概的销售月份计算出一个数额，据此提供了现金担保，并保证若被认定侵权成立所可能承担的赔偿责任能够得到实现。天猫公司亦承诺可以及时提供恢复链接后被诉侵权产品的所有销售记录，以供计算赔偿等之用。

南京中院认为，曳头公司的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第（三）项、第一百零七条之规定，裁定浙江天猫网络有限公司立即恢复郑州曳头网络科技有限公司涉案被诉侵权产品“遮光U型蚊帐”和“升级U型蚊帐”在天猫网购平台上的销售链接。案件申请费30元，由郑州曳头网络科技有限公司负担。

（文章参考来源：南京中院（2019）苏01民初687号民事裁定书）